Overheidsopdrachten: de prijsgeest is weer uit de olielamp
De spanningen in het Midden-Oosten hebben de energiemarkten opnieuw op scherp gezet en geleid tot een snelle stijging en sterke volatiliteit van olie- en gasprijzen. Deze schoten in korte tijd naar niveaus die we sinds de Oekraïnecrisis niet meer hebben gezien. Die volatiliteit raakt ook de wereld van overheidsopdrachten, waar aannemers worden geconfronteerd met kostenstijgingen die nauwelijks nog voorspelbaar zijn.
In lopende contracten worden marges weggevaagd en bij nieuwe opdrachten is het bijzonder moeilijk om een prijs vast te leggen die maanden geldig moet blijven. Het gaat voorlopig vooral om sterke volatiliteit en een duidelijke stijging, niet noodzakelijk al om een langdurige structurele energiecrisis zoals in 2022. Net daarom rijst opnieuw de vraag welk juridisch kader beschikbaar is om met zulke prijsschommelingen om te gaan.
De impact van stijgende energieprijzen verschilt sterk naargelang het type opdracht. Sectoren die traditioneel energie-intensief zijn, worden harder geraakt. Wegenbouwers voelen onmiddellijk de stijging van petroleumprijzen in de kostprijs van bitumen. Bitumen is immers een rechtstreeks petroleumproduct, waardoor prijsstijgingen op de oliemarkt zich bijna onmiddellijk vertalen in hogere materiaalkosten. Transportgebonden opdrachten lijden onder de duurder geworden brandstoffen, zeker wanneer voertuigen of machines intensief worden ingezet. In waterbouw, civiele werken en grondverzet vegen de stijgende dieselprijzen aan het rendement. Ook in bemalingswerken en bij de aankoop van energie-intensieve materialen zoals staal, cement, baksteen of petrochemische producten werkt elke stijging van gas- of elektriciteitsprijzen zwaar door op de marges van de opdrachtnemer.
In overheidsopdrachten bestaat sinds jaar en dag het forfaitair beginsel. Dat impliceert dat de prijs vooraf en in abstracto wordt begroot en derhalve wordt gekenmerkt door een (relatieve) onafhankelijkheid ten opzichte van de werkelijk uitgevoerde prestatie. Met andere woorden: het risico op prijsstijgingen ligt in principe bij de opdrachtnemer, zij het niet onbeperkt. Daarom kan men in principe niet zomaar werken met variabele prijzen zoals een dagprijs voor petroleum, omdat dat zou betekenen dat een wezenlijk prijsbestanddeel van de opdracht niet vooraf forfaitair vastligt maar continu fluctueert buiten de mededinging waarmee de overheidsopdracht werd gesloten.
Hoewel het forfaitaire beginsel de norm is, zijn er wel degelijk uitzonderingen mogelijk: zo kunnen prijsherzieningsformules worden toegepast (gekoppeld aan indexen), kan het contract aangepast worden bij uitzonderlijke omstandigheden, en zijn er nog andere wettelijk toegestane wijzigingen tijdens de uitvoering.
De eerste uitzondering op het forfaitair beginsel zijn de prijsherzieningen. Deze regeling werd concreet uitgewerkt in artikel 38/7 van het KB Uitvoering. Voor opdrachten voor werken (en voor manuele diensten) moeten de opdrachtdocumenten in beginsel verplicht voorzien in een prijsherzieningsclausule die rekening houdt met de evolutie van hoofdcomponenten zoals de lonen en sociale lasten van het personeel en, afhankelijk van de aard van de opdracht, bijvoorbeeld materiaal- of grondstofprijzen. De herziening moet steunen op objectieve en controleerbare parameters, met passende wegingscoëfficiënten die de werkelijke kostprijsstructuur van de opdracht weerspiegelen.
Maar in tijden van extreme volatiliteit tonen prijsformules hun beperkingen. Indexen lopen achter op de werkelijkheid, zijn onvoldoende fijnmazig of weerspiegelen slechts gedeeltelijk de kostenstructuur van een specifieke opdracht. De rechtspraak heeft al geoordeeld dat de parameters in een prijsherzieningsformule niet ‘beduidend’ mogen afwijken van het werkelijk aandeel in de kosten (bv. wanneer een parameter in een herzieningsformule (40%) afwijkt van het werkelijke aandeel in de kosten (9,80%), dan is dit beduidend). Het gebruik van generieke indexen kan betekenen dat een aannemer slechts een fractie van zijn werkelijke meerkosten gecompenseerd ziet, terwijl die meerkosten zich wél onmiddellijk manifesteren. In situaties waar de indexatie tekortschiet, kan de opdrachtnemer terugvallen op de overige wijzigingsbepalingen uit het KB AUR.
Het meest evidente mechanisme bij plotse prijsschommelingen, is dat van de onvoorzienbare omstandigheden. De regelgeving (art. 38/9 KB AUR) laat toe om een opdracht te herzien wanneer externe gebeurtenissen het contractueel evenwicht ernstig verstoren. Dat is een uitzonderingsregime: er bestaat een drempel (althans voor financiële herziening), en de bewijslast rust op de opdrachtnemer. Hij moet aantonen dat de herziening noodzakelijk is geworden door omstandigheden die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van zijn offerte, die niet konden worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen ondanks alle redelijke inspanningen. Die voorwaarden zijn streng, maar prijsschokken met een omvang die buiten de normale prognoses valt, kunnen aan die criteria voldoen.
Bij een onvoorzienbare omstandigheid kan de opdrachtnemer om een verlenging van de uitvoeringstermijn vragen. Dit zal bij onvoorzienbare prijsstijgingen weinig soelaas bieden voor het nadeel van de opdrachtnemer. Om een financiële vergoeding te krijgen, moet er sprake zijn van een “ernstig nadeel”, dat traditioneel wordt ingevuld via een drempelpercentage: 2,5% voor werken en manuele diensten (en in bepaalde gevallen nog lager), en 15% voor leveringen en andere diensten. Een vorm van “franchise” blijft bestaan: kleine of matige verliezen vallen buiten het toepassingsgebied. Maar eens de drempel is bereikt, wordt het volledige nadeel in aanmerking genomen, dus ook het gedeelte onder de drempel (vergelijkbaar met wat men in de verzekeringspraktijk een “Engelse franchise” noemt). Dat betekent niet dat de opdrachtnemer recht heeft op een volledige schadeloosstelling: deze regeling heeft als doel om het bedrag toe te kennen dat noodzakelijk is om de opdrachtnemer in staat te stellen een nadeel aan te kunnen dat de grenzen van het aanvaardbare niet overschrijdt. Het verdient ook vermelding dat de opdrachtnemer strikt de indieningsvoorwaarden voor een claim moet naleven.
Een bijzondere verschijningsvorm van de onvoorzienbare omstandigheid is overmacht. Overmacht veronderstelt een gebeurtenis buiten de wil van de opdrachtnemer die onvoorzienbaar en onvermijdbaar is en die de uitvoering van de verbintenis redelijkerwijze onmogelijk maakt. Louter hogere kosten volstaan daarbij niet: de prestatie moet in de concrete omstandigheden niet meer uitvoerbaar zijn binnen het contractueel kader. Een verbod, embargo of het wegvallen van essentiële leveringen kan bijvoorbeeld tot overmacht leiden, maar prijsschommelingen doen dat zelden. Wanneer overmacht wordt aanvaard, wordt de contractuele wanprestatie niet langer aan de opdrachtnemer toegerekend. Afhankelijk van de situatie kan dit leiden tot termijnverlenging, aanpassing van de opdracht of – bij definitieve onmogelijkheid – beëindiging van de overeenkomst. Net omdat de drempel zo hoog ligt, wordt overmacht slechts uitzonderlijk aanvaard. Bij het louter duurder worden van energie ligt de focus daarom veel vaker bij prijsherziening of de herziening wegens onvoorzienbare omstandigheden dan bij overmacht.
Er is niet alleen de positie van de opdrachtnemer, maar ook die van de aanbesteder. Die moet altijd worden gelezen in het licht van het forfaitaire beginsel. De uitzonderingen hierop moeten in principe restrictief worden toegepast. Daarom nemen aanbesteders soms een terughoudende houding aan wanneer opdrachtnemers prijsherzieningen of bijkomende vergoedingen vragen. Maar die benadering is niet zonder risico’s. Dit kan op lange termijn inschrijvers ertoe drijven om hogere risicomarges in hun offertes op te nemen, of zelfs af te zien van deelname. Dat leidt tot duurdere inschrijvingen en een suboptimale mededinging.
De FOD Kanselarij speelde in 2022 op een gelijkaardige problematiek in door aanbevelingen te formuleren naar aanleiding van de Oekraïnecrisis. Hoewel die aanbevelingen toen specifiek op die crisis waren afgestemd, blijven ze vandaag bijzonder relevant. Ze pleiten voor pragmatiek: laat lopende opdrachten niet kapseizen door onbuigzaamheid wanneer het wettelijke kader ruimte biedt om tot evenwichtige oplossingen te komen. Aanbesteders worden daarbij aangemoedigd om samen met opdrachtnemers te onderzoeken of prijsherzieningsformules kunnen worden aangepast, of er tijdelijk met reële prijzen kan worden gewerkt, of de frequentie van prijsherziening kan worden verhoogd, dan wel de timing van indexaties kan worden herbekeken. Dat soort maatregelen is evenwel nooit automatisch. Het wijzigen van opdrachtvoorwaarden (waaronder het aanpassen van herzieningsclausules) blijft onderworpen aan de wijzigingsbepalingen van het KB Uitvoering Overheidsopdrachten. Zo kan een wijziging van de herzieningsclausule bijvoorbeeld het gevolg zijn van een melding van een onvoorzienbare omstandigheid, maar moet nog steeds worden voldaan aan de voorwaarden van artikel 38/9 KB AUR om op die basis de prijsherzieningsclausule te kunnen aanpassen. De aanbevelingen van de FOD Kanselarij tonen wel dat binnen het bestaande wettelijke kader pragmatische mogelijkheden bestaan om opdrachtnemers ademruimte te geven wanneer uitzonderlijke marktomstandigheden dat rechtvaardigen.
Voor toekomstige opdrachten is de boodschap minstens even duidelijk: voorzie standaard in prijsherzieningsclausules, zelfs wanneer de wet dat niet verplicht. En neem in bestekken mechanismen op die toelaten om bij extreme omstandigheden het contractueel evenwicht aan te passen, eventueel met lagere drempels dan de wettelijke. Het is eveneens mogelijk te voorzien in een op maat gemaakte herzieningsclausule overeenkomstig artikel 38 KB AUR. In een dergelijke clausule zou bijvoorbeeld kunnen worden bepaald hoe wijzigingen in de olie-, energie- of brandstofprijzen kunnen leiden tot een aanpassing van de prijzen van de opdracht. De aanbesteder zou ook (gelijkaardig aan het mechanisme in artikel 38/9 KB AUR) een herzieningsclausule kunnen opstellen die specifiek van toepassing zou zijn op leveringsproblemen en/of prijsstijgingen ten gevolge van geopolitieke onrust en gewapende conflicten.
Zo’n vooraf ingebouwde hardship‑clausules zorgen voor voorspelbaarheid en verminderen de nood aan juridische noodgrepen tijdens de uitvoering. Ze verlagen bovendien de risicopremie die inschrijvers in hun offerte verwerken, wat de overheid op termijn ten goede komt.
We zijn wederom beland in een periode van prijsschommelingen op de olie- en energiemarkt. Wat de recente crisissen ons leerden, is dat goede contracten veerkrachtig zijn. Het juridische kader biedt tal van instrumenten die toelaten dat opdrachtnemer en aanbesteder in uitzonderlijke omstandigheden tot evenwichtige oplossingen komen zonder afbreuk te doen aan de basisbeginselen van de overheidsopdracht. In een markt die opnieuw (en mogelijk nog vaker) met onvoorzienbare prijsschommelingen wordt geconfronteerd, is zo’n pragmatiek good practice.
Heeft u vragen over de wijziging van een overheidsopdracht, of over de uitvoering van overheidsopdrachten? Neem gerust contact.