Omvang van de borgtocht: high five, low five
In de praktijk blijkt dat er soms onvoldoende aandacht wordt besteed aan de borgtocht. Dit instrument is een financiële garantie gegeven door de opdrachtnemer voor zijn verplichtingen tot de volledige en goede uitvoering van de opdracht. Hoe hoog mag de borgtocht zijn die de aanbesteder kan opleggen?
De borgtocht die opdrachtnemers moeten stellen op basis van artikel 25, §1 van het KB AUR bedraagt in beginsel 5% van de opdrachtwaarde. De aanbesteder kan evenwel een lager percentage vaststellen of zelfs beslissen geen borgtocht te vragen. Hij kan ook een borgtocht eisen met een hoger percentage dan vijf procent, op voorwaarde dat hij geldig afwijkt van artikel 25 KB AUR. In dat geval moet hij zijn keuze motiveren en artikel 9, §4 KB AUR toepassen. Vereist is dat de bijzondere eisen van de opdracht de afwijking noodzakelijk maken. Deze motivering moet worden opgenomen in de opdrachtdocumenten.
Voor opdrachten waarvan het gunningsbedrag lager is dan 50.000 euro mag in geen geval een borgtocht worden gevraagd, overeenkomstig artikel 25, §6 KB AUR. De vroegere lijst van uitzonderingen waarbij geen borgtocht vereist was, zoals voor leveringen en diensten met een uitvoeringstermijn van maximaal 45 dagen en voor bepaalde diensten (onder meer defensie, lucht- en spoorvervoer, juridische bijstand, onderwijs, verzekeringen, IT en onderzoek), werd vervangen door één uniforme drempel van 50.000 euro. Desondanks blijkt uit het Verslag aan de Koning dat de aanbesteder ook in deze gevallen omzichtig te werk moet gaan, aangezien een borgtocht daar nog steeds ongepast kan zijn. Omgekeerd kan het volgens datzelfde verslag in fraudegevoelige sectoren wenselijk zijn om toch een borgtocht te eisen.
Voor de toepassing van de uitzondering onder de drempel van 50.000 euro moet rekening worden gehouden met het gunningsbedrag en niet met de geraamde waarde. In de praktijk kan zich dus de situatie voordoen dat een opdracht onder de drempel wordt geraamd, maar uiteindelijk boven de drempel wordt gegund. In dat geval wordt aanbesteders aangeraden een voorwaardelijke clausule op te nemen, waarin wordt bepaald dat een borgtocht slechts vereist is indien de drempel van 50.000 euro effectief wordt bereikt.
Voor opdrachten waarvan het geraamde bedrag minder dan 30.000 euro bedraagt, is het KB AUR niet van toepassing. Hierdoor kan voor deze opdrachten in principe wel een borgtocht worden gevraagd. Deze mogelijkheid moet evenwel worden genuanceerd in het licht van de geest van de regeling, zoals verwoord in het Verslag aan de Koning bij het wijzigings-KB van 4 september 2023. Daarin wordt de aanbesteder aangeraden geen borgtocht op te leggen indien dat niet noodzakelijk is, aangezien een borgtocht financiële gevolgen heeft voor de ondernemer doordat een deel van zijn liquide middelen wordt geblokkeerd. Bovendien brengt een borgtocht niet alleen administratieve lasten mee voor de opdrachtnemer, maar ook voor de aanbesteder, die de nodige controles moet uitvoeren.
Voor raamovereenkomsten gelden specifieke regels. In de eerste plaats moet voor raamovereenkomsten het totale geraamde bedrag in aanmerking worden genomen om te bepalen of de drempel van 50.000 euro is bereikt, en niet het bedrag van de individuele opdrachten die op de raamovereenkomst zijn gebaseerd.
Daarnaast kan de aanbesteder bij raamovereenkomsten kiezen tussen het opleggen van een borgtocht per gesloten opdracht of een globale borgtocht voor de volledige raamovereenkomst, maar dit laatste enkel indien de raamovereenkomst met één opdrachtnemer wordt gesloten. Voor borgtochten die betrekking hebben op opdrachten gebaseerd op een raamovereenkomst, gelden de algemene regels inzake borgtocht. Wanneer daarentegen een globale borgtocht wordt gevraagd voor een raamovereenkomst met één opdrachtnemer, bedraagt deze in beginsel 3% van het geraamde bedrag van de raamovereenkomst. De aanbesteder kan een lager percentage vaststellen door dit expliciet in de opdrachtdocumenten te bepalen, of een hoger percentage opleggen mits een geldige en gemotiveerde afwijking van artikel 25 KB AUR.
De keuze voor een percentage van 3% bij raamovereenkomsten met één opdrachtnemer, tegenover 5% bij gewone overheidsopdrachten, roept vragen op in het licht van het gelijkheidsbeginsel. In het advies van de Raad van State bij het wijzigings-KB van 4 september 2023 werd dit verschil verantwoord doordat de opdrachtnemer bij een raamovereenkomst in principe geen zekerheid heeft over het volume dat effectief zal worden besteld, tenzij minimale hoeveelheden zijn voorzien. Een borgtocht van 5% zou in dat geval kunnen leiden tot een buitensporig hoog bedrag in verhouding tot de effectieve afnames.
Een poging tot samenvatting van deze regels: indien een borgtocht mag worden gevraagd, bedraagt deze in principe 5% van de opdrachtwaarde, behoudens de afwijkende regeling voor raamovereenkomsten, behoudens de mogelijkheid om een lagere borgtocht te vragen en behoudens de mogelijkheid om op gemotiveerde wijze een hogere borgtocht te eisen.
Heeft u vragen over de borgtocht of de uitvoering van overheidsopdrachten, neem dan gerust contact.
In een volgend artikel gaan we in op de rechten van de aanbesteder op de borgtocht.