Rechten van de aanbesteder op de borgtocht
Elk bedrag dat aan de aanbesteder is verschuldigd in het kader van de uitvoering van de opdracht, wordt volgens art. 72 KB AUR in eerste instantie ingehouden op de door de opdrachtnemer om welke reden ook opeisbare bedragen en vervolgens pas op de borgtocht. Volgens het Verslag aan de Koning bij het KB AUR gaat dit over alle aan de aanbestedende overheid verschuldigde bedragen in het kader van de uitvoering van de opdracht.
Volgens artikel 26, §1 KB AUR gebeurt het stellen van de borgtocht op één van deze vier manieren:
wanneer de borgtocht in speciën wordt gesteld, door storting van het bedrag op de rekening van de Deposito- en Consignatiekas of een vergelijkbare openbare instelling;
ofwel wanneer de borgtocht uit publieke fondsen bestaat, door neerlegging van deze voor rekening van de Deposito- en Consignatiekas in handen van de Rijkskassier op de zetel van de Nationale Bank te Brussel of bij een van haar provinciale agentschappen of van een vergelijkbare openbare instelling;
wanneer de borgtocht gedekt wordt door een gezamenlijke borgtochtmaatschappij, door neerlegging van een akte van solidaire borg bij de Deposito- en Consignatiekas of bij een vergelijkbare openbare instelling;
wanneer de borgtocht gesteld wordt door middel van een waarborg, door de verbintenisakte van de kredietinstelling of van de verzekeringsonderneming.
Krachtens art. 30 KB AUR houdt de aanbesteder van de borgtocht ambtshalve de sommen af die haar toekomen, met name wanneer de opdrachtnemer in gebreke blijft bij de uitvoering zoals vermeld in artikel 44, § 1 KB AUR. Deze afhouding is onderworpen aan het versturen van een proces-verbaal van vaststelling in de zin van art. 44, §2 KB AUR, met inbegrip van de voorwaarde dat de door de opdrachtnemer opgeworpen verweermiddelen in overweging worden genomen. Deze bepaling spreekt van de sommen die aan de aanbesteder toekomen, en lijkt te impliceren dat dit betrekking heeft op elke som die verschuldigd is aan de aanbesteder. Het Verslag aan de Koning bevestigdt dit ook: de woorden " met name " zijn nieuw en betekenen dat het afhoudingsrecht betrekking heeft op elk bedrag dat verschuldigd is aan de aanbestedende overheid, zelfs buiten elke tekortkoming van de opdrachtnemer. Men zou de borgtocht bijvoorbeeld in beslag kunnen nemen indien de aanbestedende overheid te veel betaalde aan een aannemer die de terugbetaling zou weigeren, en er geen verschuldigde bedragen meer zijn. Dit lijkt nochtans haaks te staan op de voorwaarde van het sturen van een proces-verbaal om sommen af te houden van de borgtocht: niet elke som die verschuldigd is aan de aanbesteder vloeit namelijk voort uit een gebrekkige uitvoering, dus waarom hier nog een proces-verbaal voor opstellen? Men kan art. 30 KB AUR interpreteren als volgt: wanneer de aanbesteder van de borgtocht sommen wil afhouden die hun oorsprong vinden in een gebrekkige uitvoering van de opdracht, is dit onderworpen aan naleving van art. 44, §2 KB AUR. Sommen die bij voorbeeld voortvloeien uit een foutloze wijzigingsgrond zoals art.38/8 KB AUR of 38/10 KB AUR, geven volgens art. 44, §2 KB AUR geen aanleiding tot een proces-verbaal en dit lijkt dan ook overbodig alvorens over te gaan tot afhouding. Men kan zich daarentegen wel de vraag stellen wat het lot is van vertragingsboetes, die krachtens art. 45 KB AUR geen ingebrekestelling noch proces-verbaal van vaststelling vereisen, maar toch een gebrekkige uitvoering van de opdracht impliceren. Moet de aanbesteder dan, zoals art. 30 KB AUR dit als voorwaarde stelt, alsnog een proces-verbaal van vaststelling sturen om de vertragingsboetes af te houden van de borgtocht? Het zou vreemd zijn dat voor de opeisbaarheid van een vertragingsboete geen proces-verbaal vereist is, voor de inhouding van een vertragingsboete op de gevorderde bedragen (conform art. 72 KB AUR) evenmin een proces-verbaal vereist is, maar voor de afhouding van de vertragingsboete op de borgtocht dan plots wel een proces-verbaal vereist zou zijn.
Indien de aanbesteder vervolgens geheel of ten dele beroep doet op de borgtocht, na het verstrijken van de antwoordtermijn na het proces-verbaal van vaststelling, mag de instelling bij wie de borgtocht werd gesteld, indien de opdrachtnemer niet tijdig haar verweermiddelen liet gelden, niet het voorafgaandelijk akkoord van de opdrachtnemer eisen. Indien de opdrachtnemer daarentegen wel tijdig verweermiddelen liet gelden, kan de borgsteller wel het voorafgaandelijk akkoord van de opdrachtnemer eisen. Het Verslag aan de Koning (bij het wijzigings-KB van 22 juni 2017) verduidelijkt dat de instelling bij wie de borgtocht werd gesteld alleen mag nazien of de verweermiddelentermijn is nageleefd, of effectief borgtocht is gesteld en of er een verzoek is gebeurd vanwege de aanbesteder om tot vrijgave over te gaan. Het Verslag aan de Koning bij het wijzigings-KB van 15 april 2018 verduidelijk dat de borgtocht in geen geval mag worden beschouwd als een garantie op eerste verzoek (terwijl het Verslag aan de Koning bij het wijzigings-KB van 22 juni 2017 nog het omgekeerde stelde).
Bijkomend aan de bepalingen van art. 30 KB AUR is de derde borgesteller solidair borg en gebonden door elke gerechtelijke beslissing die naar aanleiding van gelijk welke betwisting omtrent het bestaan, de interpretatie of de uitvoering van de opdracht wordt genomen, op voorwaarde dat hem van die betwisting kennis werd gegeven. Voorwaarde is dat de bedoelde kennisgeving per deurwaardersexploot gebeurt binnen de termijn die voor het verschijnen op de rechtszitting is gesteld. Indien hij dit wenst, kan de derde tussenkomen. De beslissing heeft voor de derde-borgsteller kracht van gewijsde. De derde-borgsteller wordt op zijn schriftelijk verzoek en louter ter inlichting op de hoogte gehouden van elk proces-verbaal of iedere mededeling waarbij de opdrachtnemer in kennis wordt gesteld dat de oplevering van de werken, leveringen of diensten wordt geweigerd of dat een ambtshalve maatregel wordt toegepast.
Heeft u vragen over de borgtocht of de uitvoering van overheidsopdrachten, neem dan gerust contact.