Forfaitair beginsel: begrensde flexibliteit.

Het forfaitair beginsel blijft een fundament van het Belgische overheidsopdrachtenrecht: een opdracht wordt gegund op forfaitaire basis en tijdens de uitvoering ervan mogen de voorwaarden niet zomaar gewijzigd worden. Die regel, die al sinds 1846 in onze wetgeving verankerd is, beoogt niet alleen de bescherming van de financiële belangen van de overheid, maar ook het vrijwaren van de mededinging. Toch is deze regel niet absoluut, omdat de realiteit van de uitvoering van een opdracht zich niet laat vangen in een rigide contract. Onder bepaalde voorwaarden kan een opdracht worden aangepast, zonder dat een nieuwe plaatsingsprocedure nodig is. De vraag is waar die grens ligt: wanneer is een wijziging toegelaten, en wanneer wordt ze zo ingrijpend dat een nieuwe aanbesteding onvermijdelijk is?

Artikel 9 van de Overheidsopdrachtenwet bevat twee luiken: enerzijds de verplichting om op forfaitaire basis te gunnen, anderzijds het verbod op wezenlijke wijzigingen tijdens de uitvoering behoudens uitzonderingen die reglementair kunnen worden voorzien. Dat verbod vindt zijn oorsprong in Europese rechtspraak, met name het Pressetext-arrest van 19 juni 2008, waarin het Hof van Justitie benadrukte dat een eenmaal gegunde opdracht niet mag worden omgevormd tot iets wezenlijk anders. De uitzonderingen zijn opgenomen in het KB AUR van 22 juni 2017 dat voorziet in in een limitatieve lijst van uitzonderingen. Herzieningsclausules die vooraf duidelijk en ondubbelzinnig zijn opgenomen, bijkomende werken of diensten die technisch of economisch niet los te koppelen zijn van de hoofdopdracht, onvoorzienbare omstandigheden die een zorgvuldige overheid niet kon voorzien, de vervanging van een opdrachtnemer bij fusie of insolventie, kleine wijzigingen van beperkte waarde, de prijsherziening, of fouten die tot schade leiden voor aanbesteder of opdrachtnemer: dit zijn voorbeelden van situaties waarin een aanpassing mogelijk is, mits de voorwaarden strikt worden nageleefd.

Buiten deze categorieën is elke wijziging in beginsel verboden, tenzij ze niet als wezenlijk kan worden beschouwd. Wat is dan een wezenlijke wijziging? Artikel 38/6 KB AUR geeft vier gevallen: een wijziging is wezenlijk wanneer zij voorwaarden introduceert die, indien zij deel uitmaakten van de oorspronkelijke procedure, andere inschrijvers hadden kunnen aantrekken of tot een ander gunningsresultaat hadden geleid; wanneer zij het economisch evenwicht van de opdracht verschuift in het voordeel van de opdrachtnemer; wanneer zij het toepassingsgebied van de opdracht aanzienlijk verruimt; of wanneer zij een nieuwe opdrachtnemer introduceert buiten de toegelaten gevallen. Zodra één van deze criteria vervuld is, wordt de wijziging als wezenlijk beschouwd en een nieuwe aanbesteding dringt zich mogelijk op.

In de praktijk schuilt het risico niet in de wet, maar in de toepassing ervan. Niet-geformaliseerde wijzigingen, het negeren van het cumulatieve effect van opeenvolgende wijzigingen, foutieve inschattingen van wat wezenlijk is, een verkeerde inschatting van welke prestaties eigenlijk in het forfait zaten: het zijn klassieke valkuilen die tot onzekerheid of betwisting leiden.

Kortom, de wetgeving voorziet enige flexibiliteit om de overheidsopdracht tijdens de uitvoering te wijzigen, maar ook deze mogelijkheid heeft grenzen. Worden ze overschreden, dan lijkt een heraanbesteding nodig.

Heeft u vragen over een wijziging of de uitvoering van overheidsopdrachten? Neem gerust contact.