Technische specificaties: bindend of niet?
Technische specificaties zijn objectieve en meetbare kenmerken die inherent verbonden zijn met het voorwerp van de opdracht. Ze lijken op het eerste gezicht enkel betrekking te hebben op de uit te voeren prestaties, maar in de praktijk kunnen ze sterk bepalen hoe breed of smal de mededinging wordt. Er bestaat een beoordelingsvrijheid voor de aanbesteder bij het omschrijven van de technische specificaties in de opdrachtdocumenten, maar die vrijheid blijft begrensd door het gelijkheids-, transparantie-, evenredigheids- en relevantiebeginsel dat door art. 53, §1 Overheidsopdrachtenwet. Men kan zich afvragen welke waarde een technische specificatie heeft in het licht van de beoordeling van de offertes: wat als een offerte niet voldoet aan de gestelde specificaties in het bestek?
Artikel 76 § 1, vierde lid KB Plaatsing speelt hierin een rol. Deze bepaling geeft een overzicht van de onregelmatigheden die als substantieel worden beschouwd, waaronder de niet-naleving van de minimale eisen en van de vereisten die als substantieel worden aangemerkt in de opdrachtdocumenten. Maar wanneer is een bepaling een minimale eis of een substantiële vereiste waarvan de afwijking kan leiden tot de wering van de offerte?
Een eerste aandachtspunt ligt bij de formulering van de specificaties: zijn deze richtinggevend of bindend? Bestekken werken vaak met prestatie-of functionele eisen, of bestaande normen, zonder steeds expliciet te maken welke juridische status daaraan wordt toegekend. Wanneer minimum- of maximumwaarden in de opdrachtdocumenten werden bepaald, lijkt dit mogelijk te wijzen op bindende eisen aan de voeren prestaties. Toch blijkt uit de rechtspraak van de Raad van State dat een minimale- of maximale waarde niet noodzakelijk wijst op een minimale eis. In bepaalde rechtspraak worden afwijkingen op de eisen in het bestek als toelaatbaar beschouwd omdat uit het bestek niet blijkt dat er sprake is van een minimale eis in de zin van artikel 76 § 1, vierde lid KB Plaatsing. Het omgekeerde geldt ook: het feit dat bepaalde vereisten in het bestek niet uitdrukkelijk als essentieel zijn aangeduid of niet op straffe van onregelmatigheid van de offerte zijn opgelegd, betekent niet dat ze niet als essentiële bestekbepalingen kunnen worden geclassificeerd. Als een substantiële vereiste lijkt te moeten worden beschouwd, aldus de Raad van State, de vereiste waaraan de opsteller van het bestek dergelijke draagwijdte heeft willen geven, omdat de eventuele miskenning ervan de gelijke behandeling van de inschrijvers of de vergelijkbaarheid van de offertes kan aantasten, of de goede uitvoering van de opdracht in het gedrang kan brengen. Dit kan onder meer ook blijken uit imliciete aanwijzingen, zoals bij voorbeeld bepaalde bewoordingen (“verplicht”, “minstens”, “imperatief”, “dwingend”, “obligatoire”), of door een eis vetgedrukt weer te geven, of ook door een eis weer te geven onder de titel “essentiële eisen”.
De beroepsinstantie (veelal de Raad van State) zal steeds in concreto nagaan wat de eigenlijke bedoeling van de aanbestedende overheid was, ten tijde van het opstellen van het bestek. Om na te gaan of een eis een minimale eis is zal de Raad eerst op zoek gaan naar extrinsieke elementen, dit wil zeggen elementen die aantonen hoe de aanbesteder op het ogenblik van het opstellen van het bestek erover dacht. Het transparantiebeginsel vereist namelijk dat een aanbesteder een technische eis niet achteraf anders kan interpreteren dan ze in het bestek staat (dus een minimale eis nadien niet meer als dusdanig interpreteren, of omgekeerd).
Eens het duidelijk is of een afwijking van een technische specificatie een substantiële of niet-substantiële onregelmatigheid is, kan de aanbesteder de regels uit art. 76, §§2-5 KB Plaatsing toepassen. De gevolgen van een onregelmatigheid hangen af van haar aard en van de gevolgde procedure. Een offerte met uitsluitend niet-substantiële onregelmatigheden wordt in beginsel niet nietig verklaard, tenzij de cumulatie of combinatie ervan de in het KB bedoelde gevolgen teweegbrengt. Een substantieel onregelmatige offerte moet in een openbare of niet-openbare procedure in principe nietig worden verklaard. In procedures met onderhandelingen kan de aanbesteder, afhankelijk van de geraamde waarde van de opdracht en van wat in de opdrachtdocumenten is bepaald, de inschrijver de mogelijkheid bieden om (niet-substantiële of zelfs substantiële) onregelmatigheden te regulariseren vóór de onderhandelingen worden aangevat.
De booschap lijkt duidelijk: wanneer een aanbesteder zich op voorhand de vragen stelt “zoals wat is verplicht?”, “wat is wenselijk?”, “waar is ruimte voor gelijkwaardigheid?”, kunnen latere discussies worden voorkomen. Maar eens een technische specificatie als een minimale eis werd omschreven, kan dit zware gevolgen hebben voor de inschrijvers.
Heeft u vragen over een beschrijving in de opdrachtdocumenten, de beoordeling van offertes of de plaatsing van overheidsopdrachten? Neen gerust contact op.
Voor een meer uitgebreide toelichting hierover, verwijzen we graag naar J.OOMS en L.HAENEN, “Technische specificaties - Preciseren, interpreteren of minimaliseren?”, Jaarboek Overheidsopdrachten 2024-25, 449-467.